民法典抵押司法解释,《民法典》抵押规则变化及实务应对
“不期修古民法典抵押司法解释，不法常可”，《民法典》应民生之需，解时代痛点。《民法典》对原有单行法的内容进行了删、改、增，抵押规则有哪些修改，以及修改后我们应如何应对，是本文探讨的内容。
一、流押条款并非无效，抵押权人就抵押财产依法享有优先受偿权
民法典
物权法
第四百零一条
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第一百八十六条
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
（一）规则变化
债权人和债务人在设立抵押权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得抵押物所有权，此类约定即为流押条款。我国《物权法》第一百八十六条对流押条款也采取绝对禁止的态度。流押条款的流弊在于债权人和债务人未对抵押物进行清算直接抵债，处于弱势一方的债务人被迫以高价值抵押物抵偿低数额债务，导致二者权益失衡；还可能诱发债权人与债务人恶意串通损害提供抵押物第三人之利益的风险；又或者债务人以高价值抵押物抵债后导致其资产减少，直接损害债务人其他债权人之利益。《物权法》对流押条款“一禁了之”，忽略了该条款设立抵押权之本意。《民法典》第四百零一条禁止抵押权人未经清算取得抵押物所有权之效力，但确认了抵押权人就抵押财产优先受偿之效力，故流押条款并非完全无效。
需要注意的是，《民法典》第四百零一条规定抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”，不代表抵押权人只要约定了流押条款即设立抵押权，此处的“依法”应理解为，抵押权的设立需依据《民法典》第十七章关于抵押权的相关规定进行，若在动产上约定流押条款，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人；若在不动产上约定流押条款，抵押权自登记时设立，若未登记，抵押权人仍无法就抵押财产优先受偿。
（二）实务应对
对于债权人而言，应尽量避免流押条款的约定，虽然流押条款有效，但债权人不能直接取得抵押物所有权。若抵押权人想要取得抵押财产，可在债务履行期限届满后，约定用抵押财产抵偿债务。在设立抵押权时，应当依法进行，尤其要注意不动产抵押登记生效，动产抵押登记可对抗善意第三人。
对于债务人或抵押人而言，尽管债权人不能直接取得抵押物所有权，但若是在动产上约定流押条款，债权人有权就抵押财产优先受偿，若是在不动产上约定流押条款，因未办理抵押登记导致抵押权不生效，抵押权虽未设立，但抵押人可能因缔约过失承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。
二、增加“转移占有”作为“抵押不破租赁”的条件
民法典
物权法
第四百零五条
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
第一百九十条
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
（一）规则变化
《物权法》第一百九十条存在明显的规范漏洞：一是将租赁权和抵押权成立先后顺序的两个时间点设定为“订立抵押合同前”与“抵押权设立后”，忽略了签订抵押合同与抵押权登记的时间差，若租赁合同成立于订立抵押合同后、抵押权成立前，由此出现法律适用的真空地带。《民法典》第四百零五条时间点修改为“抵押权设立前”，堵住了漏洞；二是将“签订租赁合同”作为对抗抵押权效力的认定要件，会引发倒签租赁合同的道德风险，《民法典》要求抵押财产已经出租并转移占有，进一步强化租赁关系的真实性，防止虚假租赁关系为买受人取得抵押物增加负担。
（二）实务应对
从承租人的角度，在签订租赁合同之前应查验租赁物的抵押等财产状况；一旦租赁关系成立，应及时交付、占有租赁物，并保存交付、占有租赁物的证据。
从抵押权人的角度，在设立抵押权之前应查验抵押物的租赁等财产状况，若抵押物处于租赁状态，应查明承租人、租赁期限、是否被实际占有等相关情况，以便进一步决策。
三、抵押期间抵押人可以转让抵押财产，无需取得抵押权人同意
民法典
物权法
第四百零六条
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（一）规则变化
《物权法》第一百九十一条之所以限制抵押物的流转，立法上考虑到此种做法可减少抵押物流转过程的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法利益。转让抵押物前须经抵押权人同意，可以避免抵押人擅自转让抵押物而使抵押权人无法追偿而造成损失。《民法典》第四百零六条设立了如下几点新规则：
1、原则上抵押人可以转让抵押财产。抵押人转让抵押财产的，只需及时通知抵押权人，无需取得抵押权人的同意。
2、例外是当事人可以通过约定限制抵押人在抵押期间转让抵押财产。
3、抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响，抵押权随着所有权的转移而转移，受让人取得抵押财产的同时，成为抵押人，负担抵押人负担的义务。
4、由抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权，证成后可以请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
（二）实务应对
对于抵押权人而言，首先，在设立抵押权之初应当对抵押权实现做全面预测与评估，以决定在抵押合同中约定抵押财产的转让是否需取得抵押权人的同意，做到“先发制人”。其次，在收到抵押人的转让抵押财产通知后，收集抵押财产转让可能损害抵押权的相关证据，以要求抵押人将转让所得价款提前清偿或者提存。
对于抵押人而言，应先审查抵押合同是否有禁止转让抵押财产之约定，若抵押合同中并未禁止转让抵押财产，其在转让抵押财产之前，应当及时通知抵押权人，并做好抵押权人要求其提前清偿或提存的应对工作。
对于抵押财产受让人而言，受让人应当提高注意义务，查明受让财产是否负担抵押权，以及抵押权担保的债务数额，以避免受让财产可能被执行以清偿该财产担保债务的风险。
四、同一财产上设立抵押权和质权应按照登记、交付时间先后确定清偿顺序
民法典
担保法司法解释
第四百一十五条
同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
第七十九条
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
（一）规则变化
因为质权仅在动产上设立，故此条文中的同一财产为动产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条规定“抵押权人优先于质权人受偿”，在一定程度上保护了经过登记的抵押权人，但这样的规定缺乏正当性。故《民法典》第四百一十五条对此作了完全不同的规定，抵押权人、质权人就拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，与担保物权优先效力顺序规则保持一致。质权通过交付公示，抵押权通过登记公示，故可以通过登记、交付的时间先后顺序确定清偿顺序。这一规则十分简单，但由于质权的公示性不够明显，在实务中，应当防范由此带来的风险。
（二）实务应对
从抵押权人的角度，如果质权设立在先，抵押权人在设立抵押权时，应当查验抵押物的占有状况，并通过在合同中设置相关条款防范风险。
从质权人的角度，进行质物交付时，应当制作并保存质物交付的材料，以证明质物已实际交付和实际交付的时间，防止因质权设立时间不明引发纠纷。
撰稿：李莎莎
编辑：陈晓燕
审核：罗日丁
